杨林芹

　　近来在为苏州地区的外资企业提供法律服务的过程中，发现越来越多的外资企业雇用了外籍人士担任公司的管理层或技术骨干。外籍雇员发生工伤的情形时有发生，许多企业在自己承担了该外籍员工的　　工伤待遇之后，便开始思考这样一个问题：外籍员工是否应当在中国缴纳社保？

　　对于避免外籍员工双重纳税的规定，许多外资企业及外籍雇员或多或少有所了解，然而少有企业或个人知道在社会保险领域，同样存在着为避免双重缴纳社保的双边协定。笔者拟根据我国参加的双边社保协定及国家和地方的规定，对上述问题作一分析，希望对雇用外籍人士的企业有所启示。

　　1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》（《征缴暂行条例》）对基本养老保险、基本医疗保险和失业保险予以规定，并规定外商投资企业及其职工应缴纳上述保险费用，但并未单独明确外籍雇员是否属于应缴范围。笔者认为外籍员工应当属于《征缴暂行条例》所规定的“职工“范畴，应当按照规定缴纳上述三类保险。尽管有此规定，该条例实施至今，少有企业为其外籍雇员在中国缴纳社会保险，国务院及地方劳动保障行政部门对此现象也未予追究。

　　随着经济全球化进程的加速，越来越多的外国企业到中国投资，中国企业也加大了海外投资的步伐。这其中必然涉及到，外籍员工被外国企业派遣到中国的子公司参与经营管理，中国的企业也将其中国员工派驻海外参加培训等。那么根据各国的国内法律，这些被派驻他国的员工往往需要在两个国家缴纳社会保险，这必然加重了企业和外派员工的经济负担。特别是中国员工外派到欧美国家的情形，根据这些国家的法律，雇主需要承担的社会保险的负担很重，这将给企业增加一笔不小的开支。此外，由于各国社保和各地区之间社保提取和转移的限制，往往在两国都缴纳社保的员工，并未实际享受到相关利益。正是在此背景下，中德两国政府与2001年7月12日正式签署了《中华人民共各国与德意志联邦共和国社会保险协定》（《中德协定》），并于2002年4月4日正式生效。据此，劳动和社会保障发布了《关于实施中德社会保险协定的通知》，规定：能提供《根据中德社会保险协定出具的证明书》的在华德国工作人员，一定期限内免除其缴纳基本养老保险费和失业保险费，不能提供证明书的，应按照《征缴暂行条例》及《中德协定》的规定，征收上述两项保险费。

　　《中德协定》是中国政府签署的第一部社会保险方面的双边协定。笔者试图将中国政府对外签署的有关社保协定一一列出，然而双边社保协定的宣传力度也远远不及双边税收协定：从国家税务总局的官方网站可以查阅到我国签署的双边税收协定，但是作为社会保险主管国家机关的人力资源和社会保障部，却没有专门的栏目介绍双边社会保险协定的相关情况。经过一番检索，除了前述《中德协定》以外，笔者只检索到2003年2月28日《中国华人民共和国与大韩民国互免养老保险缴费临时措施协议》（《中韩协议》，2003年5月23日起生效），以及劳动和社会保障部据此发布的《关于执行中韩互免养老保险缴费临时措施协议的通知》。《中韩协议》规定：韩方在华工作人员能出示韩方指定经办机构签发的《参保证明》，在协议有效期内，免征基本养老保险费，不能提供《参保证明》的，按照《征缴暂行条例》及《中韩协议》的规定，征收基本养老保险费。

　　根据《中德协定》和《中韩协议》的规定，对方不能提供证明书的在华就业德籍人员、不能提供参保证明的在华就业韩籍人员，除已达到法定退休年龄的以外，均需在中国缴纳社会保险费；但是参加的社保项目有所区别，德籍人员参加养老保险；缴费时间分别从《中德协定》和《中韩协议》生效之日起开始。缴费比例和基数按参保所在地有关规定执行。

　　以上两个双边协定，将外籍雇员在中国缴纳社保的问题加以明确，但也仅限于在华就业的德籍和韩籍员工。2005年6月14日劳动和社会保障部发布了《台湾香港澳门居民在内地就业管理管理规定》，第11条规定：用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。

　　然而，实务中，各个地方对上述协定及政策的执行力度差异很大。就苏州地区而言，苏州市劳动和社会保障局于2005年6月14日发布了苏劳保险〔2005〕13号文《关于外国人、华侨和台港澳人员参加社会保险有关问题的通知》，其适用对象为按规定申请办理了《外国人就业证》、《华侨回国就业证》或《台港澳人员就业证》，未到达国家和省规定的退休年龄，并在苏州市工作的外国人、华侨和台港澳人员，不包括具有与我国互签实施社会保险协定国家国籍、提供已在本国参保证明的人员。《通知》的第二条规定：凡与国内企业建立劳动关系的外国人、华侨和台港澳人员，可按规定参加企业所在地的养老保险、医疗保险和工伤保险，缴纳相应的社会保险费，并享受相应的待遇。社会保险缴费年限以在中国实际缴纳各项社会保险费的年限为准。

　　可见，苏州地区对于外籍雇员在苏州缴纳社保的规定与双边协定及劳动和社会保障部的规定并不一致。根据苏劳社险〔2005〕13号文的规定，外籍雇员在苏州地区缴纳社保并非强制性规定，参保项目也有所不同，限于养老、医疗和工伤三类保险。鉴于苏州工业园区属特殊区域，实行的社保规定也不同于苏州其他地区，因而，苏州工业园区出台了《关于苏州工业园区外国人、华侨和台港澳人员参加公积金制度的通知》（2006年1月1日起实施）。根据该《通知》，凡是办理了《外国人就业证》、《华侨回国就业证》或《台港澳人员就业证》，未达到国家和省规定的退休年龄，与注册地、经营地均在园区行政管辖区内的用人单位建立一年以上（不含一年）劳动关系的外国人、华侨和台港澳人员（以下简称“参保对象”）均可按规定参加园区公积金。但不包括具有与我国互签实施社会保险协定国家国籍、并能提供已在其国籍地参保证明的人员。

　　可见，苏州工业园区规定的参保对象又有所不同，参保项目也不同，即参保对象可根据所在单位参加园区公积金的具体情况，可选择参加公积金A类或B类综合保障计划。但苏州工业园区与苏州市的政策有一点相同，即对于外籍员工在中国缴纳社保均非强制性规定，虽然苏州地区及工业园区的地方规定本身是否违法有待商榷，但可以肯定的是，实务中，苏州地区的企业未为外籍员工在中国缴纳社保的，相关部门目前并未追究。然2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》（《社保法》）第97条明确规定：外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。由此可见，来华外籍员工也适用新社保法的规定，用人单位和在中国境内的外籍员工个人应参照《社保法》的规定缴纳社会保险。《社保法》的颁布，给企业为外籍员工缴纳社保提供了法律依据，但具体操作，还有待细则及地方规定的出台。笔者推测，社保法实施后，苏州地区对上述外籍人士缴纳社会保险费的具体政策或将有所调整。