陆海波

　　在破产这一特殊的商事案件诉讼程序中，主体共有四个方面，一是法院，二是破产债务人，三是清算组，四是债权人。债务人在破产程序中是处于受限制的被动地位。其主要职责是配合法院、清算组和债权人会议公正有效地进行破产程序。而债权人又有个体意义上和集合意义上的区别。个体意义上的债权人即对破产债务人享有债权的人，属于一般意义上的债权人。集合意义上的债权人是指债权人全体。破产程序是对破产债务人的全部债务进行一揽子处理的程序（有人称之为概括执行程序），对全部债权人与债务人之间的法律关系都将产生终结性的后果。债权人整体利益在破产程序中便现实地显现出来。为了对这一利益加以保护，法律确立了破产程序中的特殊机构——债权人会议。

　　债权人会议的职权是审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；讨论通过和解协议草案；讨论通过破产财产的处理和分配方案[ 参见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十五条]。

　　一个组织要获得正当的权力，除了法律的规定外，其产生的程序必须是正当的。债权人会议也不例外。由于债权人会议的产生源于法院受理破产案件，是法律行使司法职权的结果，因此，债权人会议的正当性首先取决于法院产生债权人会议的合法性。只有法院严格依照法律规定产生的债权人会议才能享有在破产程序中的职权。反之，债权人会议的所有行为均因没有合法的依据而不能产生法律效力。债权人会议产生的程序包括两个方面，一是组成人员的产生，二是组成的程序。债权人会议成员的产生遵循严格的审查程序。

　　第一，只有依法申报的债权人才有被接受初审的资格。破产法规定，法院应根据债务人提交的债务清册通知债权人申报债权并进行公告。债权人应在收到通知后1个月内申报债权，未收到通知的债权应当自公告之日起3个月申报债权。申报债权应当说明债权数额和有无财产担保，并提交有关的证明材料。逾期未申报债权的，视为放弃债权[ 同上第九条第2款。]。有两个问题需要予以明确。首先债权人申报债权的期限是否可以延长。笔者认为，申报债权是取得破产债权人资格的行为，属于形成权，该期间当属于除斥期间，不能发生中止中断或延长的情形。从破产法的表述也能明显看出这是个不变的期间。已知债权人1个月未知债权人3个月的申报期限届满后，则视为放弃债权。其次关于公告的方式，在实务上根据债务人提供的债务清册，许多债权人的地址因时间的迁移无法确知，因此，未知债权人的范围非常不确定。公告的重要性也就不言而喻。如果没有严格的方式势必影响破产程序的公正。笔者认为，现在许多法院在最高法院主办的《人民法院报》发布是合适的做法，但是由于没有硬性的规定，各地的做法差别很大，应当进一步从立法（或司法解释）上予以规范。

　　第二，法院对债权人资格进行初步审查属形式审查。由于法院在破产程序中组织者的地位，理所应当法院有在召开债权人会议前对债权人进行初审的职权。最高人民法院关于执行破产法的意见第24条规定:“人民法院应当宣布债权人资格审查结果”,法院对债权人资格的审查是实质审查还是形式审查，立法没有明文规定。但是根据破产法第15条的规定，法院的审查职权应属于形式审查。破产法已明确地把实质审查权规定为债权人会议的职权。法院审查的内容应包括：1、债权人是否已经申报；2、债权人是否在法定时间内申报；3、债权人是否声明有无财产担保或放弃财产担保及其数额。只要在法定时间内申报债权且没有财产担保或放弃财产担保的债权人就获得了债权人会议成员的初步资格。

　　第三，以债权人之间的相互对抗为基础，确定最终债权人会议成员资格。通过申报和法院初审以后，债权人会议即初步组成，但是这时的债权人会议因为没有得到最终确定并不是最终意义上的债权人会议，还不能行使全部债权人会议的职权，只能行使债权人最终资格的审查职权，即只能审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。有许多人对此提出质疑，认为在债权人资格没有最终确定的情况下，其行使权力缺少正当性。笔者认为，这是一种不必要的担心，虽然此时债权人只受到过初步审查，但是他们都是依法获得这一接受最终审查的资格，并不缺乏程序上的正当性。而且此时所有债权人都属于接受审查之列。他们之间的相互对抗，恰恰可以保证程序的正当性。再者，立法为保障债权人的合法权利提供了充分的救济程序。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决定后的7日内提请人民法院裁定[ 同上第十六条第3款。]。

　　由于有财产担保的债权人在初审时已被排除在债权人会议之外，而债权人会议又有权审查财产担保的债权，因此，此时债权人会议（按现行法的规定称为第一次）应让有财产担保的债权人出席，但不享有表决权。如果债权人会议的决议否定了其财产担保，该债权人可依上述救济程序在7日内请求人民法院裁定。

　　债权人认为债权人会议决议违反法律规定，既包括债权人会议否决本人作为债权人的资格或变更其数额，也包括债权人会议违法确认了其他作为债权人的资格或其债权数额，此种情况债权人一样可以申请法院裁定。

　　将债权人资格的最终审查权赋予债权人会议，是在破产程序中引入了辩论和对抗，这样才为法院裁决权的行使提供充分的基础。由此我们可以看出，在法院和债权人会议之间，权利的界限是很清楚的，后者享有议决权，前者拥有裁判权。前者以后者为基础，后者以前者作保障。如果缺乏债权人会议的行使，法院的裁决权将失去正当性，无法实现程序公正的要求。

　　经过第一次债权人会议之后，没有争议的债权人会议决议就成为正式债权人成员资格的合法依据。有争议的债权人在法院裁定后确定。我们可以就此下结论，正式债权人及其所代表的债权数额是经过第一次债权人会议决议或受到法院裁定确认的无财产担保的债权人。包括申报时声明有财产担保但被债权人会议否决或法院裁定否定的债权人，同时排除了虽依法申报但被会议否决或法院裁定否定的人。正式债权人是以后债权人会议的成员，按其所代表的债权数额享有表决权。由正式债权人组成的债权人会议拥有破产程序中重大事项的决策权，包括讨论通过和解协议草案和讨论通过破产财产的处理和分配方案。

　　在债务人受到破产宣告后，破产债务人的财产和营业由清算组接管，清算组对债权人财产进行保管、清理、估价、处理和分配[ 同上第二十四条。]。清算组的组成源于法律规定，在我国是由法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对法院负责并报告工作[ 同上第二十四条。]。

　　虽然清算组来源于法院的依法委托，但是清算组并不因此丧失其独立的主体地位，首先清算组的职权来自法律规定，并不是来自法院委托或授权；其次，清算组在破产程序中享有一定的民事权利，可以进行必要的民事活动，而法院无论如何不能在破产程序中充当民事主体；其三，清算组行为的正当性来自债权人会议的决议，而不是法院的决定[ 下文有具体的讨论。]；其四，清算组在破产程序中的许多行为如清结债务人业务等，引发的争议由法院裁决，如果清算组依附于法院，则等于法院对自己的争议进行裁决，违背司法的基本原则。所以破产法的表述是对法院负责并报告工作，而不是按照法院的指挥进行工作。

　　破产程序的目的和核心内容是公正地处理债务人的财产，使全体债权人受到公平的清偿。这是债权人会议、法院和清算组共同的目标。对于债权人会议，这个目标来自于债权人切身的利益，是客观存在；对于法院和清算组则来自于破产程序的价值，是社会公正的要求，是基于社会公正的假设。衡量破产程序的目标是否实现，看破产财产的处理和分配的结果是否公正，进一步说，就是看债权人是否从程序中获得最大的救济。从这个意义上讲，按代表全体债权人利益的债权人会议的决议进行破产财产的处理和分析就可以实现法院和清算组在破产程序中的目标。清算组的全部职责就是破产财产的处理和分配（保管、清理、估价是为了处理和分配），属于债权人会议的议决范围，其行为应符合债权人会议的决议，并接受债权人会议的监督[ 参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第249条的规定。]。

　　债权人会议对破产财产的处理与分配享有议决和监督的权利。在破产程序中，清算的全过程都事关破产财产的成立、破产财产的价值和分配。因此破产财产的处理和分配应是广义的，而不能仅仅理解为最终一次处断的方案[ 参见邹海林著《破产程序和破产法实体制度比较研究》第149页（1995年法律出版社）。]。具体地说应包括保管、清理、估价、处理和分配。而分配又包括优先拨付的分配、序列在前的分配和破产债权的分配。下面分述之。

　　1、清算组接管后，债务人的财产和债权注册应接受债权人会议的审查确认，在债权人会议无异议的情况下，清算组方可按照清册进行清理。若债权人会议有异议，则应由债权人会议选定中介机构进行审计，清算组应按照审计的结论执行。如果发生争议，则由有关当事人申请法院裁定。

　　2、取回、抵销、别除权人向清算组行使权力应提供债权人会议决议后执行[ 德国破产法133条、日本破产法197条明文规定取回债权人取回财产应征求债权人会议的意见。韩国破产法第187条将承认取回权和别除权列为债权人会议议决事项。]。取回权，是破产清算时在破产人处属于他人的财产，权利行使其重新占有的权利。基于物权优于债权，物权人对其财产重新恢复其自己占有的状态在破产程序中无需申报。但是其是否真正享有物权，则应受到利害关系人的辩论。抵销权，是指对破产人负有债务的债权人，其债权可以在破产清算前用于抵消债务，抵销后，该部分债权和债务同时归于消灭。抵销权想要实现还必须符合法律规定。合同法规定，按照法律或者依照合同性质不得抵销的则不能抵销。如果标的物种类、品质不相同的，应经双方协商一致方可以抵销。别除权，就是债务人财产中已设定担保的部分，应从破产财产中别除，担保权人有优先受偿的权利。实际上，别除权在第一次的债权人会议上就已受审查，但那时仅仅是对债权有无财产担保的审查，仍不是别除权的最终实现。在别除财产的价值明显小于所担保的债权时，当然可以直接别除。若担保财产与债权相当或大于债权时，则担保财产中可能有一部分价值应属于破产财产。那么别除权人在实现担保债权时就与破产财产息息相关。这三种权利的实现全部关涉破产财产的增加或减少，相当于对破产财产的处理，应属于债权人会议决议的范围。再者，由于在破产程序中破产人的民事主体地位被清算组所取代，而清算组事实上与取回权人、抵销权人、别除权人没有利益上的冲突，相互的抗辩缺乏内在动力。而债权人整体上则与他们有实质的冲突，能够引起真正的对抗。因此债权人会议行使决策权便产生足够的利益制衡。一旦引起争议，则为法院裁决奠定基础。

　　3、破产财产的保管、估价、处置应由债权人会议决定。具体的说，保管人的身份、资格、报酬和保管措施应取得债权人会议的认可。财产的估价应由债权人会议选定评估机构，评估结果应得到债权人会议的确认。财产的变现处置方案，包括拍卖人的选定、保留价的确定、拍卖方式等都应由债权人会议决定。

　　4、破产人债权的清偿方案应由债权人会议通过。破产人债权属于其财产的一部分（一般属广义的流动资产），但由于债权仅仅是一种请求权，基于其本身的风险和法律规定，并不能等同于财产本身，要得以实现，还要花费一定的时间和费用。清算组应将债权的整体清收方案报债权人会议讨论，依法应核销的部分，应提请法院发出偿债通知的部分，应申请法院强制执行的部分，都应逐一造册提交债权人会议决定。

　　5、清算组应将破产人在法院受理案件前6个月至破产宣告之日的财务详加审查，并向债权人会议报告有无破产法第35条规定的5种无效行为。债权人会议有异议的，可以选定中介机构进行审查。对发现的无效行为，清算组应依法申请法院追回财产，并将结果报告债权人会议。

　　6、破产人营业的继续和清结应经债权人会议表决。破产人营业的继续或清结，都将在破产财产上设定权利或义务，会引起破产财产和破产债权量的变化，足以影响债权人的利益，因此清算组不论是清结正在进行的营业或者继续该营业，都应取得债权人会议的批准。

　　7、优先拨付的破产费用、先于破产债权分配的职工工资和劳动保险费用及税款应先报债权人会议审查后方能执行拨付和分配。实践中，由于缺乏有力的监督，有的法院在办理破产案件中，清算组支付的清算费用很不合理，也有的利用破产案件搞地方保护，不恰当地分配工资和税款，有的甚至借职工工资隐藏破产财产，造成了较坏的影响[ 最高人民法院针对四川省中江县法院违法审理破产案件，于2001年11月5日通报全国法院，中江县法院在审理破产案件中搞地方保护主义的做法受到查处。]。有鉴于此，必须将这些内容列入债权人会议审查的范围，债权人会议如有异议，同样可以选定中介机构进行审计核实。

　　债权人会议对清算组成员的监督。债权人会议或其常设机构认为清算组或其

　　成员的行为违反法律或违背债权人的整体利益，可以申请法院裁定撤销，对于极不称职或者不能以善良管理人的注意履行职责的清算组成员，可以提请法院对其解任。

　　债权人会议应当采用规范的议程和方式，保证债权人有充分知情权和表决权。知情权是债权人表决权的前提，债权人在不知情的情况下是无法做出可靠决定的。除了前面提到的那些程序外，召开债权人会议时，召集者（法院或会议主席）首先必须按照法定通知时将予以通知。其次，召集者应根据会议将要讨论的议题，将议案和有关依据，按照债权人的人数做成副本，发送参加会议的每一个债权人。另外，还必须保证债务人的法定代表人和其他有关人员到会接受质询。

　　应允许债权人推举代表人，设立破产期间的常设机构，负责日常事项的决策和监督。破产法没有规定债权人可以推选代表人，笔者认为，虽然破产法属于商法，但是单就破产程序而言则属于民事诉讼的一种特别程序，我国民诉法设专章规定破产程序便是证明。按照特别法优于普通法的原则，破产程序当首先适用破产法，但是当特别法没有规定时也可以适用普通法的规定。破产债权人对债务人来说享有的都是民事上的请求权，其权利的性质是一致，债务人也为同一人，符合共同诉讼的特征。破产程序中的公告申报程序，则与集团诉讼极为近似。因此在破产程序中准用集团诉讼的规定是符合法理的。选任常设机构世界上不乏立法例，如德国破产法第87条有债权人委员会的规定，英国破产法第20条有检查委员会的规定，都是债权人会议的常设机构。台湾地区破产法称为督查人等[ 参见台湾大伟书局《最新常用六法全书》第三三五页，破产法第120条。]。从破产实践来看，唯有加大债权人会议的监督力度，才能真正实现破产案件的程序公正。然而由于债权人人数多且住所分散，不要说长期集中开会不可能，就是经常召集也因讼累太重而不现实。因此要想使债权人会议的权利运作真正实现，必须设立一个能表达全体债权人意志的常设机构[ 同8第157至158页。]。债权人会议常设机构代表人的人数各国法律有不同的规定，笔者认为，一般以10%为宜。常设机构的费用属于为全体债权人的利益而在破产程序中支付的其他费用，应该根据破产法第34条的规定，作为破产费用优先予以拨付。债权人代表的权限应通过债权人大会的授权，其应本着诚实信用的原则恰当地履行职责，完成大会授权事项的议决。代表机构的设置时间应在正式债权人会议成立后到最终分配方案裁定实施之时。

　　债权人会议是采用表决的方式形成决议的，我国破产法规定债权人会议形成决议的要求是，由出席会议的有表决权债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上[ 同3第1款。

　　（该论文荣获江苏省律协优秀论文奖 沧浪律协优秀论文二等奖）]。虽然在理论上债权人会议的决议始终代表全体债权人的共同利益，但是不可能债权人会议的决议总是全体债权人一致通过，没有一致通过但符合法定要求的决议对全体债权人均有约束力。这就可能存在债权人个体利益、债权人整体利益与债权人会议决议的不一致，债权人会议的决议有可能损害债权人的利益甚至可能不符合债权人整体利益的要求。因此，有必要设立对债权人会议决议执行禁止的机制来纠正债权人会议的不当。对于单个债权人，他的利益显然不能代表整体利益，因此立法规定只有在债权人会议决议违法时，法院才根据债权人申请予以撤销。当债权人会议决议侵害债权人整体利益时，则不论其内容违法与否，都应当可以被撤销。未参加会议的债权人或者参加会议但表决时不同意决议内容的债权人可以作为申请人，申请法院裁定撤销决议。清算组在破产程序中主要职责是执行清算业务，但是其中立的地位和目标与债权人整体利益是一致的，因此清算组当然可以对债权人会议违反法律或是违反债权人整体利益的决议请求法院予以撤销，达到禁止执行的目的。

　　当然，在目前的破产程序中，债权人会议的作用一般没有得到充分的体现，人民法院更多的扮演着决策者或者裁决者的角色，笔者认为：在债权人会议的权力可以实在运作的状况下，债权人会议的职权才能真正得到行使，清算组的工作才会是更加有效，更能体现破产程序追求对债权人公平分配的价值，法院才能真正还原到居中裁决的地位，最终实现程序公正。