陈    磊

　　商业银行人民币理财业务目前正在如火如荼地开展着，2012年商业银行发行的个人银行理财产品无论从数量还是从规模上继续创出新高，据普益财富数据显示，2012年，针对个人发行的银行理财产品数量达28239款，较2011年上涨25.84%，而发行规模更是达到24.71万亿元人民币，较2011年增长45.44%[参见http://bank.hexun.com/2013-01-30/150728665.html。]。面对规模庞大的理财产品市场以及理财产品流动性相对较差的特点，许多银行推出了理财产品质押贷款业务以缓解投资者的融资需求。但在理财产品质押贷款业务轰轰烈烈开展的背后却是法律规定上的模糊以及由此带来的操作中的混乱，而潜在的金融风险也正蕴藉于此。理财产品质押究竟是否有法律上的依据？如何操作才能最大限度地降低银行风险？本文将结合交通银行股份有限公司深圳盐田支行理财产品质押纠纷的案例对上述问题作一探讨。

　　一、案例

　　[ 参见《人民司法》2011年第8期。]

　　2007年6月19日，交通银行股份有限公司深圳盐田支行（原告）与耿治旭（被告）签订了编号为0005729号的“得利宝”人民币理财产品交易委托书，约定：1.被告自愿向原告申请购买金额为人民币30万元的得利宝人民币理财产品，并且自负盈亏、自担风险；2.被告若需向原告申请个人贷款并签署借款合同，可以申请以其购买的上述人民币理财产品所享有的权利（包括被告按协议约定可收取本金和投资收益的权利）设定质押作为担保。在《交通银行深圳分行“得利宝”人民币理财产品交易章程》中约定人民币理财产品交易成立证实书是证明银行与客户之间成立人民币理财产品交易的唯一有效凭证，但原告没有向被告送达证实书。2007年11月26日，原告与被告签订了得利宝理财产品质押借款合同，约定：原告向被告发放贷款人民币270万元用于被告短期周转，贷款期限12个月，被告以其在上述“得利宝”人民币理财产品交易委托书项下享有的人民币理财产品的权利设定质押以担保本合同履行，担保范围为本合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；被告未按时足额偿还本合同项下贷款本息的，原告有权按约定行使质权，处置质押物，并以所得款项用于清偿本合同项下贷款本息及相关费用。原告依据合同向被告发放了贷款，但截至2008年12月11日被告尚欠贷款本金人民币244088.49元和利息20884.81元没有偿还，原告请求法院依法判令被告偿还到期未付的借款并对编号为0005729号的得利宝人民币理财产品交易委托书项下的权利依法行使质押权。

　　广东省深圳市盐田区人民法院一审经审理认为：原告与被告于2007年11月26日签订的得利宝理财产品质押借款合同有效。对于理财产品的权利质押的效力，如果类推适用存款单质押的规定，质权成立应当交付权利凭证。本案中人民币理财产品交易成立证实书是证明银行与客户之间成立人民币理财产品交易的唯一有效凭证，但原告没有向被告送达证实书；而“得利宝”人民币理财产品交易委托书只是被告向原告申购“得利宝”人民币理财产品的合同书，并非权利凭证，因此被告向原告交付该委托书不能作为质权成立的要件。而根据《中国人民银行应收账款质押登记办法》第四条第二款第（五）项的规定，提供贷款或者其他信用产生的债权可以视为应收账款，将本案中的“得利宝”人民币理财产品到期请求银行返还本金及收益的权利理解为以银行的信用产生的债权，该权利属于应收账款，可以质押，但依据法律的规定必须在信贷征信机构办理出质登记，而本案中双方并未办理登记手续，因此质押权不成立。

　　一审宣判后，原告不服，提起上诉。深圳市中级人民法院经审理认为：“得利宝”人民币理财产品交易委托书记载了理财产品的金额、期限及购买人的基本信息等内容，证明了交易的事项和双方的权利义务，在原告没有向被告送达人民币理财产品交易成立证实书的情况下，该委托书是人民币理财产品交易的唯一凭证，被告向原告交付了权利凭证，且被告控制理财产品项下的资金，因此质押行为有效。

　　二、理财产品的法律属性

　　根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，银行提供的理财服务其实是商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。按照客户获取收益方式的不同，理财产品可以分为保证收益类和非保证收益类两类。

　　所谓保证收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，就这种理财产品，银行负有还本付息的义务，客户享有到期后要求银行返还本金并支付固定收益的权利。

　　而非保证收益理财产品，又分为保本浮动收益和非保本浮动收益两类。就保本浮动收益理财产品而言，银行向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，而非保本浮动收益类，则风险全部由投资者自行承担。

　　从以上规定可以看出银行理财产品从本质上说是商业银行在向客户销售的资金投资和管理计划。在法律关系上，银行与客户之间是一种委托代理的关系，委托合同实际上就是这种委托代理关系产生的依据，也是银行处理委托事务、客户要求银行返还投资收益的依据。基于这种委托代理关系，根据法律规定，在处理代理事务中产生的一切风险由委托人自行承担，但当事人另有约定的除外。

　　银行理财产品和储蓄在法律关系上是完全不同的，储蓄是指客户将资金存入银行，银行开具存折或者存单作为凭证，客户凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，银行与客户之间形成的是一种债权债务关系。

　　所以对于完全不同的两种法律关系，理财产品质押不能类推适用存单质押的相关法律规定，银行与客户之间的委托合同并不是权利凭证，不能像存单一样作为权利凭证用来质押。从这一点来说，深圳中院的判决是值得商榷的。

　　三、理财产品质押的法律依据

　　理财产品质押不属于动产质押，也不是存单质押，实际上是投资者未来可以获得的收益的质押，是一种财产性权利质押，即收益权质押。对于保证收益理财产品，可以用于质押的标的包括投资者投入的本金以及商业银行承诺的收益，而非保证收益类理财产品则为未来不确定的收益。

　　对于权利质押，物权法规定的非常明确：法律、行政法规规定可以出质的财产权利方可出质。但物权法第二百二十三条第（一）项至第（六）项所列出的可出质权利范围并不包括理财产品，也没有任何法律、行政法规明确规定理财产品可以质押，所以严格地说，理财产品质押在法律上并没有明确的依据。同时，由于法律上欠缺明确的法律依据，如何去满足物权设立的公示要求也没有一个统一的标准。

　　理财产品质押面临的上述法律困境使商业银行面临巨大的法律风险，正如招商银行前行长马蔚华在两会《关于准许以银行理财产品质押融资提案》中提到的：商业银行接受理财产品质押，其质押权将可能无法得到法律的充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿的权利，“达摩克利斯之剑”随时可能会落下。

　　四、实践中的做法

　　虽然法律上欠缺明确的法律依据，但理财产品质押这一担保物权形态在现实中还是被广泛地运用。因投资者基于合同享有合同到期后要求商业银行支付收益的权利，实践中理财产品质押一般以应收账款质押的形式来设定。

　　严格地说，对理财产品所享有的收益不属于法律意义上的应收账款。根据中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具体来说，主要包括六类债权：1、销售产生的债权；2、出租产生的债权；3、提供服务产生的债权；4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；5、提供贷款或其他信用产生的债权。而理财产品收益权很难归入上述六类中的任何一类。

　　虽然理财产品收益权很难归入《应收账款质押登记办法》所定义的应收账款，但基于投资者享有合同到期后要求商业银行支付收益的权利，司法机关也倾向地认为可类推适用应收账款质押的相关规定，比如，2008年6月最高人民法院办公厅所作《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办[2008]247号），倾向于在当前无明确法律依据的情况下将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。[参见《 理财产品质押效力的司法认定及立法建议》，黄彬。]

　　将理财产品收益权参照应收账款设定质押时，为确保质权的有效设立，在操作中还应注意以下问题：

　　1、质权人与出质人签订的书面质押合同。根据物权法规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，在质押合同中可以将质押的权利描述为“出质人对银行在理财合同项下未来应支付的理财本金及收益的应收账款”。

　　2、办理质押登记手续。根据《物权法》的规定，应收账款质押，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。在质押合同签署后，还应当在中国人民银行征信中心办理质押登记，通过质押登记达到公示的效果。